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执业机构:山东泉舜律师事务所
执业证号:150102110904 
专业领域:刑事辩护,错案申诉,死刑改判
山东泉舜律师事务所是经山东省司法厅批准成立的一家合伙制律师事务所,市级优秀律师事务所,现有专职律师30余人。刘卫国律师及其刑事辩护委员会组成人员均具有刑事侦查、法医学鉴定等多种综合知识素养。
电话:0531-82707027
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《周易*讼》天与水违行,讼。君子以作事谋始
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讼,有孚窒惕,中吉, 终凶。 利见大人,不利涉大川。

 上一期我们讲的是需卦,上坎下乾;这一期我们讲讼卦,上乾下坎。如果说“水雷屯”卦和“山水蒙”卦讲的是事务发展之初的状态,那么“水天虚”卦和“天水讼”卦讲的就是事务发展过程中所出现的变化。讼卦与虚卦卦象正好相反,需卦坎水在上,乾健在下;讼卦坎水在下,乾健在上。

讼卦的卦象之所以代表纷争,有两种解读:其一,乾健为天,天往上行;坎水则往下行。二者不相交,于是产生分歧。另有一种解释为,古代人看到的日月星辰都是自东往西运行,而大江大河则是自西往东流淌。二者相互逆行,因此纷争不断。

“讼”字是“讠”字旁加一个“公”,代表把争端交付某个权威来决断。因此,卦辞说“利见大人”。从卦象上来说,上刚下柔,刚健之乾如果不慎落入坎水,如同巨石沉入江海,将永无出头之日,因此“不利涉大川”。

文王在解读此卦时说:阳刚之人在面对危险时,必然会设法去排除危险,因此导致争讼。只要怀抱诚信(孚)的心态,警惕(惕)有阻塞(窒)的事情发生,遵行中道(中)去应对,就会获得吉祥(吉)。但是,如果不知收敛,当止之时不知止,继续下去会带来灾害(终凶)。

孔子曾说:“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎”。在听讼断狱这方面,我和别人没有不同。如果一定要说有什么追求的话,我的目标是减少争讼。

 

本期要借助与律师职业关系最为紧密的讼卦,来解读一下刑事辩护律师的“三围”。何来“三围”?卦有六爻,从下往上数,一二爻为人位;三四爻为地位;五六爻为天位。古人讲究天时、地利、人和,就是从这六个爻位取象而来。

除自身专业的法律素养和职业操守之外,律师,特别刑事辩护律师要特别注意“时”与“位”的变化。比如,此次针对政法干警的大规模教育整顿活动,对于刑辩律师纠正冤假错案,就是一个非常难得的时机。过去对办案人员的违法行为进行控告往往很难成功,而现在借着这次整顿活动,我们已经让很多违法者得到了应有的处罚。这就是借助于“时机”变化。刑辩律师要具备非常敏感的观察能力,有能力第一时间察觉到时机变化,就能迅速抓住时机解决困难。

刑辩律师还必须要善于准确判断自己与他人相处时,身份地位的微妙变化。比如随着案件推进的顺利或者不顺利,当事人对于律师的信任程度也在不断增强或者降低,律师与当事人沟通交流的深浅程度自然也会有所差异。

并非所有存在违法办案情况的案件,律师都都适宜建议当事人提出控告。如果当事人连支付辩护律师一个人的费用,都捉襟见肘或者斤斤计较,你怎么可能建议他再聘请5-6个律师组建控告律师团?再者,如果当事人对辩护律师本人的信任都还没有完全建立,你建议他聘请更多律师加入的话,他会以为你是在推卸责任,甚至是在欺骗他。

所以,古人一直强调做事情首先要“审时度势”,即使时机对了还需要搞清自己在具体事件中所处的地位,在没有把握当事人一定接受的情况下,不要轻易提出建议,避免自取其辱!


【初六:不永所事。小有言,终吉。】

讼卦初爻与二爻的卦辞分别为“不永讼”和“不克讼”,初爻讲的是案件没有希望,不必过于坚持;二爻是说官司赢不了,应该主动退让。前文讲过,一个卦中每两爻连在一起,分别代表天时、地利、人和。

那为什么要在人和位置的两个爻讲“不永讼”与“不克讼”呢?诉讼本非易事,不但要付出很多的时间和物质成本;而且有纠纷就一定存在败诉风险;更为重要的是即使案件胜诉,付出的代价可能会非常巨大,甚至因此与对方当事人结下新的仇怨,导致更严重的纷争。

所以讼卦初爻首先告诫人们,不要从一开始就下定把官司打到底的决心。如果能供通过其他方式解决纷争,促成“人和”的结果,也可以随时放弃诉争。初六是个阴爻,占据阳位,又处在一个卦最低下的位置,代表自身能力不足,德不配位。

这时候需要先做好最坏的打算,然后再分析自己胜算的几率。经过深思熟虑的分析之后,判断难以成功就果断放弃。这种做法虽然会遭到别人的讥讽和嘲笑,但不过是“小有言”,从全局来衡量最终还是会取的“终吉”的结果。

 

律师在决定是否受理刑事案件时也是如此,如果当事人对案件结果期盼值过高,超出案件实际结果。那么辩护律师就应该尽快劝导当事人降低案件预期,劝导不成就解除委托。

做律师没有不好胜的,但是好胜心一定要克制在合理范围之内。要懂得审时度势,体察己力,知道自己几斤几两。不能因为自己贪功冒进,而拿当事人所委托的代理事项去冒险。特别刑事案件,事关当事人的人身自由甚至生死存亡。律师的任何失误都可能给当事人带来致命损失。

只有在最初受理案件的时候,保持一颗恒常心,不作不切实际的胜诉承诺。才能够在此后的代理过程中占据主动地位,不为当事人的错误预期所左右。


【九二:不克讼,归而逋bu其邑人三百户,无眚sheng。】

九二爻同于初爻,以和平处理讼争为最高目标。九二阳爻占据阴位,且上下二爻皆阴,身边没有人可以借助。最重要的是九二爻与九五爻阳阳不相应合,有两个阳刚者因立场不同而相互争讼之象。九五爻位居君位,既中且正,象征着身居高位又行中正之道者。九二爻显然不是其对手。

“不克讼”,在诉讼中失败。“归而逋”,主动退避之意。“无眚”无灾难之意。“邑人三百户”这一句牵扯到有关卦变的知识,限于篇幅和文章主旨,本文不再阐开来讲。简单说,九二爻变(阳爻变阴爻),下卦就成了坤卦,坤有“户”之象。“邑人三百户,邑之小者,言自处卑约以免灾患”(宋朱熹)。

 

律师为嫌疑人、被告人进行辩护,追求的是对当事人依法享有的程序正义和实体正义的全面保障。如果当事人确属有罪,辩护律师就不应该继续为了争辩而争辩。这时候应该退而求其次,通过罪轻辩护来给当事人争取最低刑期的利益。

我们有些律师,无论嫌疑人是否有罪,都坚持去做无罪辩护。最终是牺牲当事人利益,来换取自己所谓的知名度。这样一种办案态度,就不仅仅是职业伦理出了问题,而是连做人的底线都已丧失。中国因为历史沿革的流弊,不同地域之间社会资源的分配严重失衡。某些地区的律师就借助了民众对特殊地域的盲目崇信,自称大律师、名律师,高调宣称只做无罪辩护。但是如果你去查阅他所代理的案件,不仅没有他自吹的那么多的无罪案例,甚至多数案件如果换个律师选择罪轻辩护的话,量刑结果或许会更好。


【六三:食旧德,贞厉,终吉。或从王事,无成。】

“食旧德”:通俗讲就是吃老本儿的意思。“贞厉,终吉”:推断不会有好结果,但最终也还顺遂。六三爻是阴爻,位居阳位,属于不当位;且上下爻皆是阳爻,六三爻被夹在中间看上去难有作为。好在六三爻与上九爻阴阳相应,因此不会有大的风险。

孔子说:“食旧德,从上吉也”。正视自己的处境,此时很难有新的作为,积极借势于上九爻才是应该寻求的正道。“或从王事,无成”,古时候把追随君王、为国效命作为读书人的最高成就。但也不绝对。孔子就曾说:“邦有道,则仕;邦无道,则可卷而怀之”。国家政治清明的时候,可以出来做官;国家政治昏暗的时候,就需要退居隐藏。

“无成”并非没有成就的意思,而是指不自以为有功。《礼记》有云:“君子不自大其事,不自尚其功”。老子亦有同感:“是以圣人处无为之事,行不言之教;万物作而弗始。生而弗有,为而弗恃,功成而弗居。夫唯弗居,是以不去”。有道德的人作事就如同天地一样让你察觉不到他在作为;用行动而非言语去教导人;万物兴盛而不主动发起事端;生养万物但不据为己有;做了很多重要的事情但不自恃;把事情做成了但不居功;正因为他从不自我夸耀,所以他的功绩谁也无法磨灭。

 

“功成而弗居”这一点对于绝大多数律师来说恐怕难以理解,更不要说去遵行了。尤其代理刑事案件,如果能够辩护成功,律师必然费了很大心血,甚至还冒了一定风险。让律师不去宣传自己,不把自己的成功案例讲给别人听,似乎过于苛刻。

但是我们应该冷静地看到,目前律师的执业环境有多恶劣:它就如同讼卦六三爻,一个只被授予很低权能的人(阴爻),处在一个需要非常刚正健动的位置(阳位),本身就才不当位;并且作为阴爻的它,上爻是个阳爻,如同虎视眈眈的公检法监;下爻同样是个与它本性有异的阳爻,如同听命于公检法监的司法局和律协。上下爻没有一个能够真心给它提供帮助。它唯一能够依靠的看上去只有上九爻(国家的法律和政策)。上九爻是个阳爻,与六三爻阴阳相应,表面似乎很是和谐:国家制定律师制度的目的,就是为了维护法治的嘛。但上九爻与六三爻之间隔了两个阳爻,所谓远水解不了近火;而且上九爻位于一卦之终,通常所说“物极必反”的位置,也就是说来自上九爻的支持一点不稳固,始终处于变动不居之中。

所以,六三爻如果真的依赖上九爻,唯一的办法就是“功成而弗居”。案件成功就把这事放下,不要自鸣得意,规避它扭脸就变的本性。

有鉴于此,我所代理的所有案件一旦审理终结,立刻偃旗息鼓束之高阁。无论怎样成功,绝对不做对外宣传,这是时势使然!如有不信者,可以自己去翻翻吊证律师史……


【九四:不克讼,复即命。渝,安贞吉。】

从九四往上全是阳爻,喻示诉讼之途多刚硬难变的阻碍。“不克讼”:诉讼失败。九四阳爻居阴位,与九三爻阴居阳位一样都是位置不当。位置不当,就要懂得审查利弊。如果诉讼难以成功,“复即命”:能够回归原位就已经是最好的结局了。“渝”:做出改变。“安贞吉”:安于守正之道,仍然可以平安吉祥。

《孙子兵法》说:知道我的部队有进攻能力,但不知道敌人是否可以攻打,只有一半取胜可能性;知道敌人可以被进攻,但不知道我的部队有没有能力进攻,取胜的可能性也只有一半;知道敌人可以被攻击,也知道我的部队有能力发起进攻,但是不知道地形是否适合作战,取胜的可能性仍然只有一半。“故知兵者,动而不迷,举而不穷”:所以懂得用兵打仗的人,行动的时候没有迷惑,能够采取的措施层出不穷。

 

诉讼不能成功,退而求其次,寻求最小损失。也是一种智慧的表现。有时候,律师过于执着案件胜诉的结果,从而迷失了自我,丧失掉了理性判断能力。忘记了诉讼的初衷是寻求当事人利益的最大化。当胜诉变为不可能,就应该学会止损。

这里还有另外一种情况:有时候辩护律师需要有一种自我牺牲精神。有些案件,当辩护律师对证据和法律提出了绝对正确的观点,导致如果法院坚持按原计划判决,就会出现错案的时候。检法(或许还有侦查和调查机关)为了给自己找一个下得去的台阶,就有可能会做出一些摆不上桌面的小动作。比如,暗示当事人只要解聘辩护律师,就立马放人。其实他们提出这一无耻条件时,就已经证明他们认可律师的辩护是成功的。只是他们基于自己的私利,不愿意承认自己败给了律师。这个时候,辩护律师应该毫不犹豫选择以当事人利益为首要,在确保检法不会言而无信的前提下退出辩护。


【九五:讼,元吉。】

九五居乾卦之中位,又是阳爻居阳位,既中且正,它居于整个讼卦中的君位,是众爻之主。象征着阳刚者持守中正之德,所以能在诉讼中获得大胜。“元”:广大、初始之意。

我在文章开始时说过,一个诉讼要想获得好的结果,必须考虑天时、地利、人和三种因素。九五爻得中、得正、是乾卦之核心、讼卦之主爻,因此天、地、人,三才兼备。是诉争得胜的最佳位置。

孔子说:“君子和而不同,小人同而不和”。君子尚和,但不代表君子没有原则。所以事所当争之时,君子寸步不让。因为君子之争,大义也;小人之争,私利也。

 

曹操曾经这样评价袁绍:“色厉胆薄,好谋无断,干大事而惜身,见小利而忘命,非英雄也”。

律师界也不乏袁绍这样的“英雄”,此处略。


上九:或锡xī之鞶pán带,终朝三褫chǐ之。

讼卦六爻,爻词分别为:不永讼、不克讼、食旧德、不克讼、可以讼、讼而凶。锡之鞶pán”:古代的朝服。形容因为争讼而获得高官厚禄。“终朝三褫之”:从早到晚一天之内被掳夺了三次。

《礼》曰:“君子耻服其服而无其容”:一个有德行的人,耻于身在其位,而不具其德。因此上九说:如果通过诉讼而获得了不该获取的资财和地位,那是一件非常耻辱的事情。

在六爻卦中,上爻多代表势极必反这一规律。因此《系辞传》说:“其初难知,其上易知,本末也”。事物之初,一切很难预料,而当事务发展到尽头的时候,它的结果就很容易判断。上九爻是警示人们,以不正当手段获取诉讼成功,是不可能有好下场的。

 

律师代理案件帮助当事人取得胜诉结果,其目标是让当事人的合法权益得到依法保障。而非帮助他获取不当甚至非法利益。民事案件涉及的一般是经济利益,从中获取非法利益给社会所带来的损害,基本上还算比较好衡量和弥补;而如果刑事辩护律师帮助当事人谋取了不正当利益,那么摧毁的就是整个社会赖以存续的公平和正义根基。

律师从事这种行为自身将涉嫌犯罪。概括地说,刑辩律师如果违规代理案件,将有可能触犯以下罪名:辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪;帮助毁灭、伪造证据罪;行贿罪;介绍行贿罪;诈骗罪;泄漏国家秘密罪;包庇罪等等。


【象曰:天与水违行,讼。君子以作事谋始。】

讼卦,本是两个相互违背的事物:乾健的天和阴柔的水互有分歧之意。从初爻、二爻所讲当“人和”这一条件不具备时,要懂得及时放弃;到二爻、三爻所讲要审查“地利”这一条件是否具备,做到胜诉不居功,败诉善存养的进退从容之境界;再到五爻、六爻要求遵守“天道/天时”,让诉讼赢得光明,胜的无辱。从三个层面讲述了诉讼过程中,不同阶段各自的要点。

孔子认为,看到天水讼这一卦象,人们就应该树立防微杜渐的警觉之心。从做事之初就要进行周密的谋划,对诉讼过程中可能遇到的任何一种情况,都了然于胸;对可能发生的任何一种变故,都事先计划好应对方案。

《孙子兵法》曰:“昔之善战者,先为不可胜,以待敌之可胜”。讼卦六个爻,唯有五爻是直言“讼,元吉”。而其他几个爻的任务,则把遇到各种不利情况所应该采取的应对方法,从不同层面进行了透彻分析。

 

早在2018年,我曾经在临沂大学法学院以《刑事辩护的“三围”》为题,讲授过讼卦。这次在原稿遗失的情况下,又花了一整天的时间重新撰写,自我感觉获益良多。孔子所说“作事谋始”,就是我们现在常用的“善终谋始”:要想获得好的结局,必须在事情一开始就进行谋划。古人推演国家大事、谋划安邦之策是如此;我们律师代理案件、为人辩护又何尝不是如此?



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