2005年3月10日，原临川市副市长徐某被君洪区人民法院以贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收财产8万元。贪污所得19余万元予以追缴并上缴国库,被告人提出自己将其所贪污的大部分钱物用于了公务活动，因此法院在认定贪污数额应当将此部分从贪污总额中予以扣除，法院对其所提出的辩护意见给予了否定，但在对行为人进行量刑时可以对此予以了考虑，一审后君洪区检察院以“量刑过轻”为由提出抗诉,徐某也以自己的行为不构成犯罪为由提出上诉；2005年5月17日,该市中级人民法院二审开庭审理了此案，经查徐某在担任临川市教育局长、副局长期间，曾以教育局或市政府名义将贪污款中的15余万元用于帮助下属乡镇、企业、学校，解决了很多实际问题，行为人并出示了其所应用的所有的票据、凭据和证词，作为该部分不应计入贪污罪犯罪总额中的辩护理由。该市中级法院于2005年9月7日下达了“驳回抗诉、上诉。维持原判”的终审判决。

另一则案例则是某省教育局原局长魏某因贪污10万元被一审法院判处有期徒刑九年后，当事人提出上诉，二审法院在审理中却认定被告人魏某将贪污款中 3万元用于捐赠、公务等可以从其非法所得的10余万元中予以扣除不以贪污论处，遂判处魏某有期徒刑六年。本案的二审判决实际上是确认了行为人将贪污款用于公务、捐赠，其行为便不是贪污行为其所用的数额应从行为人所贪污的总额中予以扣除。

    上述两起贪污案，相同的赃款去向两地的法官却做出了截然不同的判决结果。

    笔者认为这两个案件的争论焦点在于：一是赃款去向是否影响贪污罪的定性；二是赃款中用于公务、捐赠的部分是否应在贪污实际数额的基础上予以扣除。

   1.赃款去向是否影响定罪

   对这个问题，刑法学界主要存在三种观点：一种观点认为赃款去向影响行为人的定罪。根据刑法我们在认定犯罪时应依据主客观相统一的标准，既要查明行为人在实施贪污行为时主观上是否有非法占有的故意，又要对行为人的整个犯罪行为在客观上的表现进行考查。另一种观点认为赃款去向对行为人的定罪不会产生影响。只要有证据证明行为人的行为侵犯了公共财物的所有权，使本单位对公共财物失去了控制，其行为就符合贪污罪的构成要件即可认定行为人构成犯罪；第三种观点则比较折中，认为应对行为人的具体情况进行具体分析，主要还是看行为人主观上是否有非法占有的故意，若能有足够的证据证明行为人有非法占有的目的，则对贪污罪的定罪不产生影响，赃款去向可以在对行为人量刑时予以考虑。如果我们没有足够的证据证明行为人有非法占有的目的，为确定行为人的主观意图，就必须对行为人的赃款去向进行查明，从而对行为人的行为性质进行正确定性。

    2.赃款中“用于公务支开、捐赠”部分的扣除问题

    刑法学界存在着两种学说，即扣除说和不扣除说。

   “扣除说”认为，在定罪量刑时应从其贪污财物的总额中将“用于公务、捐赠”的款项扣减出来。主要理由：一是本着法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的原则，即刑法中并没有关于是否将“用于公务、捐赠”的部分予以扣除的规定，司法解释中对此也没有相关规定，另外从从轻和有利于被告人的原则出发，可以将“用于公务、捐赠”的部分扣除。二是从行为后果出发，若行为人在其主观上没有非法将财物据为己有的主观故意，同时又将贪污的财物捐赠给他人或用于公务开支的，行为人的行为没有造成实质损害，对社会的危害性也不大的，就不用追究。三是从有利于法律执行看，我国刑法对行为人将公权变私权，将公共财物非法据为己有的行为予以重点打击，而行为人将其贪污所得的财物用于捐赠及公务开支是将公利变私利又再变回公利的过程，这种行为与将贪污款的财物非法据为己有的行为有着根本性的不同，应对其区别对待，从而更好地适用刑事政策。

   “不扣除说”，即认为行为人所用于公务开支捐赠的部分不应从贪污财物的总额中加以扣除，其去向问题对贪污罪的定罪没有影响。主要理由：一是从客体方面看，贪污罪所侵害的是双重客体，即国家工作人员职务廉洁性和公共财物所有权。前者是其主要客体，行为人在实施完贪污行为后，对赃款又进行处理的，这一行为对其先前所实施的行为没有实质性的影响，行为人先前所实施的行为已经完成。二是从民法的角度看，行为人在贪污财物后，其财务的支配控制权已掌握在自己的手中，其后将其全部或者部分捐赠或者用于公务开支的，此行为是对自己财产的处分行为，贪污罪的定罪是不受行为人的事后行为所左右的。三是刑法中对犯罪行为的定性不会因犯罪成立后行为人的事后行为的表现而发生变化。

笔者比较倾向于不扣除说，理由如下：

    行为人实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取或以其它手段非法占有他人财物的行为，从民法上讲，财产所有权是所有人对财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权能，是一种绝对权。行为人使用上述任一非法手段将财物进行转移，就使公共财产所有权发生了变化，在符合其他三要件的情况下，行为人的行为就已经构成犯罪。行为人在事后出于个人意愿将所贪污的财物不管用于公务开支还是捐赠他人，其行为与前面的占有行为在认定贪污罪时没有必然的联系，是前后两种行为。因此，赃款用于公务、捐赠的行为是不影响行为人构成贪污罪时的主观目的，不影响贪污罪的定罪，可以根据具体情况在量刑时予以考虑。

    2.赃款去向影响量刑

    在实际生活中，行为人对贪污所得财物的处理无外乎非法使用和合法使用。主要分为三种情况：第一，行为人将所贪污的财物用于挥霍的，比如出入高档场所、买卖高档用品进行奢侈性消费或者用于吸毒、行贿、嫖娼、赌博等非法活动的，我们可以在法定刑幅度内对其从重处罚。因为此时行为人所实施的行为多数为不合法的，不仅没有给他人、社会带来利益，反而对社会造成了严重危害性，必须对其予以严惩。第二，行为人将贪污所得的财物用于公务、捐赠的情形，可以对其在法定刑幅度内进行从轻处罚。主要原因在于行为人在处置这些财物的主观目的，我们不管行为人是出于事后的良心发现还是出于某些个人目的或其他客观原因而使其将所贪得财物用于正当活动，或捐赠或用于公务，该行为在某些方面来说还是对社会有益处的，虽然行为人的行为构成贪污罪，但是考虑到其事后表现，在量刑上是可以考虑的。同时应当注意的是某些行为人为逃避法律的惩处，为掩盖更大的犯罪事实从而将少量贪污款项拿出的行为，行为人主观上并没有悔罪心理，我们在量刑上对其不予从轻考虑。三是行为人实施贪污行为后，非法将款物据为己有，用赃款贴补家用，或将其存入银行等机构进行升值等行为的，这种情况符合行为人的一般贪污动机，也没有产生其他的社会危害性，因此不致对量刑轻重产生影响。

    3.赃款中“用于公务、捐赠”部分不应从犯罪总额中扣除

    对于赃款中用于公务、捐赠部分的扣除问题，笔者认为不应将其从犯罪数额中扣除，国家工作人员明知采取各种非法手段将公共财物非法据为己有是违法犯罪的行为，还一意孤行，这不是法律上的认识错误，而是以身试法。主张“扣除说”的人只看到了贪污罪侵害了公共财物所有权这一客体，认为行为人将所贪污的财物中用于公务的部分为“公款公用”，公共财物所有权并没有受到损害，所以应将该部分从贪污总额中予以扣除，这部分人并没有真正把握贪污罪的具体构成要件。将行为人的事前贪污行为与事后处分财物的行为混同为一个行为，这是错误的。行为人实施了贪污行为，将所贪污的财物置于自己控制之下，已经完成了贪污行为构成贪污罪，其事后“用于公务开支”的行为是独立于贪污罪的，不能让事后行为成为之前认定贪污罪的干扰因素。因此，不应将“用于公务”部分扣除在贪污总额之外。另外，若采用扣除说，肯定会放纵许多犯罪分子，不利于打击犯罪，比如行为人实施了贪污行为，将数百万的资产置于自己控制之下，若事后听到不利于自己的风声时，迅速将其用于公务或直接捐赠出去。若按扣除说行为人不构成犯罪，这严重违反我国立法目的，不利于有效打击犯罪。因此，用于公务部分不应该从犯罪总额中予以扣除。